Auszug aus dem Gutachten des Staatsraths Prof. Dr. H. A. Zachariae zu Göttingen vom 30. März 1868.

Da der Hauptpunkt der Fragestellung des Gutachtens darin Bestand, ob der Anklage-Senat des Kammergerichts berechtigt war, den Grafen von Platen-Hallermund, als königlich preußischer Unterthan zu bezeichnen und ihn in dieser Eigenschaft, wie geschehen, zur Verantwortung vorzuladen, erfolgt an dieser Stelle auszugsweises Zitat, die Punkte der hier behandelten Thematik betreffend:

(...) Unleugbar ist nun allerdings, daß Preußen, wie eine Mehrzahl von officiellen Aktenstücken bekunden 4), die Erwerbung des Königreichs Hannover auf das Kriegsrecht, die Occupatio bellica und die f. g. debellatio des Gegners stützt. (...)

(...) Zur Beurtheilung dieser Frage bedarf es vor allen Dingen einer Feststellung der rechtlichen Natur und Wirkung des prätendirten Erwerbstitels der Eroberung.
Die Kriegseroberung (occupatio bellica) ist nur eine Species der Occuoation überhaupt, wie sie das s. g. Naturrecht und das positive Privatrecht überall als eine Erwerbungsart des Eigenthums annerkennt 8). Der Unterschied liegt nur darin, daß, während das letztere zur rechtskräftigen Occupation eine wirkliche herrenlose Sache (res nullius) voraussetzt, das Völkerrecht von der Fiction der Rechtslosigkeit des Beteiligten und der Herrenlosigkeit derjenigen Objecte ausgeht, welche als Gegenstand der kriegerischen Occupation betrachtet werden 9).
Die Occupationist ihrer Natur nach eine s. g. originäre, keine s. g. derivative Erwerbart, d. h. das Recht (Eigenthum) entsteht durch Occupation als ein neues in oder bei dem Erwerbenden; er leitet es, nicht von dem bisher Berechtigten, resp. einem, auf Rechtsübertragung gerichteten, Willen desselben ab, sondern begründet es selbständig durch eigenen, auf Erwerbung des Herrschaftsrechts über das Object der Occupation gerichteten, Willensact. Es kann daher überhaupt von keinem Übergang des Rechts, von keinerlei Succession in dasselbe die Rede sein. Denn jede Succession setzt eben voraus, daß kraft eines Uebergang sanctinirenden Rechtstitel resp. durch einen auf Uebertragung gerichteten Willensact des bisherigen Berechtigten, dessen Recht selbst auf den neuen Aquirenten übergehe. Uebergehen können aber überhaupt nur Rechte und rechtliche Ansprüche; was bloßes factum ist, wie der Besitz, muß immer durch selbsteigene, oder durch Andere vermittelte, Ergreifung neu erworben werden.
Besitzergreifungen ist das nothwendige Erforderniß einer jeden Occupation, und durch Occupation erworben wird immer nur das, - nicht mehr und nicht weniger - was man wirklich factich dergestalt in seine Gewalt gebracht hat, daß man beliebig und mit Ausschluß Anderer auf das Object der Apprehension einzuwirken im Stande ist.

Diese, im positiven Rechte anerkannten, Grundsätze müssen schon der Natur der Sache nach auch von der völkerrechtlichen Occupation, der occupatio bellica, der Kriegseroberung, gelten. Auch sie ist ein ursprünglicher Erwerb durch einseitige Besitzergreifung und kein derivativer Erwerb, da sie ja auf der Nichtachtung oder Nichtanerkennung des bisherigen Rechts des Besiegten beruht, oder das, was diesem gehörte, wie eine res nullius zum Gegenstande der Occupation macht 10).

Es kann daher auch hier - abgehsehen von der Cession des eroberten Objectes durch gültigen Friedensschluß - von einer Succession überhaupt keine Rede sein. Der Eroberer ist nicht Successor des depossedirten Souveräns, sondern er ist Usurpator im völkerrechtlichen Sinne 11), (...)

(...) Er hat nur die allgemeinen Menschenrechte, sowie die demgemäß erworbenen specillen Privatrechte der Unterthanen zu beachten; aber die Form des öffentlichen Verhältnisses hat er allein als freier Inhaber der Staatsgewalt zu bestimmen. Das Staatsgut fällt unter seine Verfügung. Gestzgebung und Verwaltung ordnet er nach Belieben. Nur bis dieses geschieht, bleibt es bei der früheren Formel. Niemals kann indeß ein solches Gewaltverhältniß das Recht des präexistirenden Staates, so lange dessen Wiederherstellung möglich bleibt und nicht darauf verzichtet wird, rechtlich beseitigen 16); diesem bleibt das Postliminium gleich wie denjenigen, welche sich außer dem usurpatorischem Staate befinden oder ihm fortdauernd Widerstand leisten, in Betreff der Rechte, welche sie in dem alten legitimen Staate hatten, so lange sie sich nicht jenem unterwerfen.“
Daß der Sieger die allgemeinen Grundlagen der staatsrechtlichen Ordnung, daß er die Gemeindeverhältnisse und andere particulare Ordnungen bestehen läßt, daß er die Privatrechte und die darauf sowie überhaupt auf die Verhältnisse der Staatsglieder bezüglichen Gesetze und Acte der früheren legitimen Staatsgewalt, die fortdauernde Rechtskraft der ergangenen richterlichen Urtheile u. s. w. anerkennt, und, da er keine Anarchie wollen kann, anerkennen muß 17), ist selbstverständlich und liegt im eigenen Interesse des Siegers, ebenso wie die Anerkennung sonstiger vertragsmäßig begründeter Verpflichtungen des alten Staates, und zwar dieser auch schon deshalb, weil sie privatrechtlicher Natur sind, auch wenn sie anderen Staaten gegenüber begründet wurden.

Durch alle diese in Betreff der Eroberung und des Verhältnisses des Eroberers zum besiegten und in Besitz genommenen Staate aufgestellten, Grundsätze, nach welchen auch Preußen gegen Hannover verfahren hat 18), wird der Haupt- und Cardinalsatz für das Recht der occupatio bellica, wie er schon aus der Natur der Occupation an sich abgeleitet werden mußte, bestätigt: Der Eintritt des Eroberers in die Herrschaft über den occupirten Staat ist factische Besiztergreifung und keine Succession in die Staatsgewalt. Er ist in gar keiner Beziehung wirklicher Rechtsnachfolger des früheren Landesherrn 19). (...)

 18) Bekanntlich hat Preußen die hannoversche Staatsverfassung in Betreff der Ausübung der Staatsgewalt, der Rechte der allgemeinen Stände u. s. w. für sich nicht als verbindlich betrachtet. Es hat nach der Occupation und der im September 1866 sanctionirten Vereinigung Hannovers mit der preußischen Monarchie bis zum 1. Oktober 1867 eine unbeschränkte Dictatur über Hannover ausgeübt, bestehende Gesetze und Einrichtungen blos im Wege königlicher Verordnung geändert. Dies alles wäre rechtlich unmöglich gewesen, wenn eine Succession in die hannoversche Staatsgewalt, in das Souveränetätsrecht des depossedirten Königs von Hannover stattgefunden hätte. (...)

(...) Als reine Consequenzen unseres Hauptsatzes heben wir nur hervor:
I. Wenn man auch die Staatsgewalt selbst als ein Object der Eroberung betrachten wollte, obgleich der Eroberer in der That nur seine Gewalt an die Stelle der von ihm bekämpften und negirten setzt 21), so apprehendirt und erwirbt er doch die Herrschaft in Betreff der Gegenstände der Staatsgewalt nur in so weit, als dieselben von ihm in Besitz genommen werden, oder sich noch im Bereich der von ihm occupirten Gewalt befinden. Denn einen rechtlichen Anspruch auf den Erwerb (einen Rechtstitel), auf Aneignung alles dessen, was die Gewalt des Depossedirten umfaßte, hat er nicht. "Non causa aliqua, sed ipsum nudum factum spectatur, et ex eo jus nascitur" (H. Grotius). Das unbewegliche Staatseigenthum - und nur Staatseigenthum ist nach Grundsätzen des neueren Völkerrechtes beim Landkrieg Gegenstand der Occupation 22) - kann sich der Besitzergreifung des Eroberers nicht entziehen und fällt daher von selbst in das Bereich seiner Gewalt. Vom beweglichen Staatseigenthum erwibt der Eroberer aber nur das, wovon er wirklich Besitz ergriffen, was er durch Apprehension in seine Gewalt gebracht hat. Auf das, was der depossedirte Souverän, was dessen Diener, ja selbst was einzelne Unterthanen der Besitznahme des Eroberers entzogen haben, hat der Eroberer kein Recht, kein jus vindicandie gegen Dritte, weil ein dasselbe bedingendes Eigenthumsrecht erst durch das factum apprehensionis entstehen konnte.

(...) II. Zu den Gliedern oder Unterthanen des occupirten Staats steht der Eroberer in gar keinem rechtlichen Verhältniß, wenn auch ein solches in Folge der Occupation neu begründet werden kann. Personen sind - abgesehen von den Wirkungen der Kriegsgefangenschaft - überhaupt kein Gegenstand der Occupation 23). Die Unterthanen des besiegten Staats heben keinerlei Verpflichtungen gegen den Eroberer und können also auch keine Pflicht dadurch gegen ihn verletzen, daß sie sich seiner Gewalt entziehen. Das Recht des depossedirten Souveräns gegen sie geltend zu machen, ist eine rechtliche Unmöglichkeit, weil ja der Eroberer mit Zerreißung ihres bisherigen Pflichtverhältnisses als Unterthanen sie seiner Gewalt unterwirft.  Insofern nun die Mehrzahl derselben nicht in der Lage ist, sich der neuen Herrschaft zu entziehen 24), müssen sie sich derselben ergeben und werden damit seine Unterthanen. Diese Ergebung kann eine ausdrückliche, sie kann aber auch - und diese bildet die Regel - eine stillschweigende sein, welche darin liegt, daß sie in der Machtsphäre der neuen Herrschaft verbleiben und die Unterthanspflichten gegen diese erfüllen. Nur diese Ergebung, d. h. ein die Unterwerfung unter die neue Herrschaft involvirender Willensact, ist die rechtliche Basis des Unterthansverhältnisses zum Sieger. Dieser Satz wird auch von allen publicistischen Autoritäten entweder ausdrücklich oder implicite durch das anerkannt, was sie über das jus postliminii der Einzelnen, über die Zwischenherrschaft und über die Verwandlung einer usurpatorischen Gewalt in eine legitime im Verhältniß zu den Unterthanen sagen. So gründet, abgesehen von älteren 25) Autoritäten, Klüber, europäisches Völkerrecht §.258, das rechtliche Verhältniß zum Usurpator für die Staatsbürger auf die Nothwendigkeit, die Regierungsgewalt desselben anzuerkennen und den Staatsverein mit ihm fortzusetzen, und erkennt hiermit keine Verpflichtung für denjenigen an, welche sich nicht in dieser Nothwendigkeit befindet. (...)

(...) Will man aber auch mit Anderen, wie z. B. Zöpfl, Grundsätze des allgemeinen deutschen Staates (5. Auflage) Th. 1 §. 203, in Betreff der s. g. Legitimität des Staatsherrschers im Verhältniß zum Volke von dieser Ergebung, Anerkennung oder Unterwerfung der Staatsglieder nicht abhängig machen, sondern annehmen, daß jene s. g. Legitimität des aufgedrungenen Staatsherrschers dem Volke gegenüber auf der Thatsache der vollendeten Besitzergreifung der Souveränetät beruhe, so daß der Zeitpunkt, in welchem der neue Staatsherrscher sich in den vollen Besitz der Staatsgewalt (der gesetzgebenden und vollziehenden Gewalt) faktisch gesetzt und die Gerichte in Abhängigkeit von sich gebracht habe, als der Zeitpunkt betrachtet werden müsse, von welchem an er für die Einzelnen im Volke als herrschaftsberechtigt gelte, - so wird man doch auch von diesem Standpunkte aus zugeben müssen, daß das vor dem Zeitpunkt, wo die usurpatorische Gewalt sich durch eigene von ihr selbst erlassene oder octroyirte Gesetze die Souveränität aneignete, die Unterthanen des occupirten Staates zu ihr in keinem Pflichtverhältniß standen, und daß dieses Gesetz nur diejenigen erfassen und verpflichten kann, welche sich in der Machtsphäre seines Urhebers befinden. Es kann mithin diejenigen nicht zu Unterthanen machen, welche sich jener Machtsphäre vorher durch Austritt aus dem occupirten Staatsgebiete entzogen und, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, zu erkennen gegeben haben, daß sie sich der neuen Herrschaft nicht unterwerfen wollen. Wird doch selbst nach einer constanten Völkerrechtspraxis, bei Friedensschlüssen und anderen Verträgen, durch welche Souveränitätsrechte über Länder oder Theile eines Staatsgebietes abgetreten werden, der einzelne Unterthan nicht als glebae adscriptus behandelt, sondern es den Bewohnern des abgetretenen Gebietes freigestellt, dasselbe innerhalb einer bestimmten Frist zu verlassen, ohne daran durch den neuen Herrscher behindert werden zu können 26). Auch versteht sich von selbst, daß einem solchen, von dem Eroberer publizirten und in Kraft gesetzten Aneignungs- oder Incorporationsgesetz, es mag nun ein vom Eroberer als absolutem Herrscher erlassenes oder in constitutioneller Form entstandenes Gesetz des eroberten Staates sein, keine rückwirkende Kraft in Betreff derjenigen beigelegt werden kann, welche sich vor Erlaß desselben in gar keinem faktischen Subjektionsverhältniß zur neuen Herrschaft befunden haben. Es würde darin eine rechtlich unmögliche Rückdatirung nicht bloß der Gesetzeskraft, sondern der gesetzgebenden Gewalt selbst enthalten sein! Ebenso selbstverständlich ist endlich, daß in Beziehung auf diejenigen, welche vor der Begründung der neuen Herrschaft durch Austritt aus dem occupirten Staatsgebiet sich der Machtsphäre des Eroberers entzogen haben, die bestehenden Gesetze über Aufhebung des Unterthansverbandes keine Anwendung leiden, am allerwenigsten aber auf diejenigen, welche noch zur Zeit des Krieges auf Befehl, im Dienste oder in Begleitung des depossedirten Souveräns den besiegten Staat verließen oder sich bereits im Auslande befanden. Denn jene Gesetze beziehen sich nur auf die Lösung des Verhältnisses zur bisherigen legitimen Staatsgewalt und können von dem Eroberer, welcher diese Staatsgewalt selbst beseitigt, nicht für sich geltend gemacht werden. (...)

(...) Göttingen, den 30. März 1868.
Staatsrath Dr. H. A. Zachariae,
ord. Professor der Rechte

Quelle: Der Berliner Hochverrathsproceß gegen den königlich hannöverschen Staats-Minister Grafen Adolf von Platen zu Hallermund- Mit den staatsrechtlichen Gutachten der Herrn St.-R. Zachariae und R.-R. Neumann.

Klopp, Onno

München, 1868. Druck von J. G. Weiß, Universitätsbuchdrucker.

4) Vergl. z. B. Königliche Botschaft an beider Häuser des Landtags vom 16. August 1866. Staatsarchiv Bd. XI. Nr. 2387. Motive zu dem Gesetzentwurf betreffend die Uebernahme der Regierung in dem Königreich Hannover &c daselbst Nr. 2888, Bericht der XIII. Commission des Abgeordnetenhauses vom 1. September 1866 daselbst Nr. 2389 (S. 239), „Die Commission in Mehrheit verkannte nicht, daß so lange der Krieg, auch das Recht der Eroberung bestehe. - Das moderne Völkerrecht zähle ebenso wie die ältere Doktrin die Eroberung zu den gültigen Rechtstiteln für den Erwerb fremden Staatsgebiets“ - unter Berufung auf Werner, Hesster, Escher und Bluntschli.

8) L. Dig.  1. seq. X. L. I. I de aquir. rer. dom.

9) Im Alterthum gehörte bekanntlich zu diesen Objekten nicht blos Staat und Volk im Ganzen, und nicht blos das Staatseigenthum, sondern auch alles Privateigenthum des Feindes und selbst die der Sclaverei verfallenden Menschen. L. 5. §. 7, L. 6, L. 7. pr. Dig. X. L. I. 1. Das neuere Völkerrcht betrachtet dagegen - abgesehen von dem so lange festgehaltenem Rechte der Kaperei im Seekriege - nur noch den Staat und Alles, was zum Staatseigenthum gehört, als Objekt der Eroberung, niemals aber die Person des Unterthanen. Auch der Kriegsgefangene ist kein Captivus im älteren Sinne.

10) Vergl. B. W. Pfeiffer, das Recht der Kriegseroberung in Beziehung auf Staatskapitalien. Cassel 1823, §. 4, S. 23 f.

11) Hesster's Völkerrecht §. 185. Sam. de Cocceji, de regimine usurpatoris 1792, auch in dem Commentar zu H. Grotius I. 4. §. 15.

16) Dies erkennen auch alle älteren Autoritäten des Völkerrechts, wie H. Grotius, S. de Cocceji und A. ganz entschieden an und mußten es, da ja die Eroberung nicht einen schon vorhandenen, das Object ergreifenden Rechtstitel geltend macht; sondern sich selbst als neuen Rechtstitel hinstellt. Sehr significant ist u. A. die Ausdrucksweise in Chr. Gottl. Schwarz de jure victoris in res incorporales. Altdorf 1720 th. 27: 

"Invasor, quem usurpatorem vocant, ex victoria in subjectos nanciscitur exercitium juris regii, quod in ipsa possessione et administratione consistit, quia illi ipsi devicti subjectique cives victori non possunt non praestare obsequium. Interim rex injuste expulsus retinet salvum et intactum jus regni."

Der Eindringling, den sie den Usurpator nennen, erlangt durch seinen Sieg über seine Untertanen die Ausübung des Königsrechts, das im Besitz und in der Verwaltung selbst besteht, weil die eroberten und unterworfenen Bürger selbst dem Eroberer Gehorsam leisten müssen. Unterdessen behält der zu Unrecht vertriebene König die Rechte des Königreichs sicher und intakt.

17) Nur in soweit kann man mit v. Bar a. a. O. sagen, „der eroberte Staat werde als ein geordnetes Gemeinwesen dem erobernden Staate verbunden.“
Durch alle diese in Betreff der Eroberung und des Verhältnisses des Eroberers zum besiegten und in Besitz genommenen Staate aufgestellten, Grundsätze, nach welchen auch Preußen gegen Hannover verfahren hat

18) Bekanntlich hat Preußen die hannoversche Staatsverfassung in Betreff der Ausübung der Staatsgewalt, der Rechte der allgemeinen Stände u. s. w. für sich nicht als verbindlich betrachtet. Es hat nach der Occupation und der im September 1866 sanctionirten Vereinigung Hannovers mit der preußischen Monarchie bis zum 1. Oktober 1867 eine unbeschränkte Distatur über Hannover ausgeübt, bestehende Gesetze und Einrichtungen blos im Wege königlicher Verordnung geändert. Dies alles wärebrechtlich unmöglich gewesen, wenn eine Succession in die hannoversche Staatsgewalt, in das Souveränetätsrecht des depossedirten Königs von Hannover stattgefunden hätte. Auch die vielbesprochene und viel gerühmte "Schonung der berechtigten Eigenthümlichkeiten", die nur als moralische Pflicht übernommen wurde, spricht gegen den Rechtsbegriff der  Succession.

19) Wenn v. Bar a. a. o. von der Debellation sagt: "Der neue Landesherr ist keineswegs in allen und jeden Beziehungen, wenn auch in vielen und wichtigen, Successor des früheren Landesherrn," so müssen wir die juristische Haltbarkeit des Satzes entschieden bestreiten. Wir verweisen v. Bar auf den allgemeinen Begriff von Succession z. B. bei Puchta, Pandekten §. 47, der hier entschieden nicht paßt. Ganz richtig sagt schon Quinctilian, Instit. orat. v. 10.: " - et aliam esse conditionem heredis, aliam victoris, quia ad illum jus, ad hunc res transeat." - Auch H. Grotius de J. B. et P. faßt die rechtliche Natur des Erwerbs durch Kriegseroberung richtig auf, indem er (Lib. III. cap. VI §§. II. Nr. 4) sagt: "non causa aliqua sed ipsum nudum factum spectatur et ex eo jus nascitur"

21) Mit Recht läugnet B. W. Pfeiffer a. a. O. §. 11 eine Occupation der Staatsgewalt selbst, weil diese als ein Incorporale "einer eigentlichen Occupation gar nicht empfänglich sei" so wenig wie der Staat selbst als s. g. Begriffsganze. "Soll dem Eroberer der Staat oder die Staatsgewalt als Recht erworben werden, so muß solches - durch einen besonderen Rechtstitel auf dem Wege der abgeleiteten Erwerbung geschehen." "Qui vicit non est victor nisi victus fatetur."

22) Entzogen ist der occupatio bellica deshalb auch das gesammte Privat- resp. Chatullgut des depossedirten Souveräns und das fideicommissarische und sonstige Familiengut der vertriebenen Dynastie. Dazu gehört auch ihr Recht am s. g. Domanium oder Kammergut, insoweit es nicht wirkliches Staatsgut geworden ist, resp. nach Abzug des Betrages der darauf lastenden staatsrechtlichen Verpflichtungen. (...)

23) Hesster, das europäische Völkerrecht §. 178: "Wohl die höchste und unbeschränkte Staatsgewalt kann nach neuerem Kriegsrecht auf den Sieger übergehen." (rect. kann der Sieger sich betheiligen) "nicht aber ein Recht auf die Personen und Privatrechte der beteiligten Unterthanen". Als "Besiegte" definirt S. de Cocceji de jure victoriae §. 14 "non qui adhuc resistunt - sed qui in plenam hostium potestatem vel exitu praelii vel deditionis pure pervenerunt."

"Nicht diejenigen, die noch Widerstand leisten – sondern diejenigen, die unter die vollständige Kontrolle des Feindes geraten sind, entweder durch den Ausgang der Schlacht oder einfach durch Kapitulation."

24) Oder, wie der oben S. 36, Note 16 cit. Schwarz de jure victoris sagt: "devicti subjectique cives victori non possunt non praestare obsequium."

25) Wolff jus gentium §. 868. "Victus victoris imperio jure se subjicit, sive id fiat pacto, sive ipso facto." - de Vattel, Droit des gens Livr. III. chap. 14. §. 213: "Si les peubles tratés non plus en ennemis, mais en vrais sujets, se sont soumis à un gouvernement légitime, ils relèvent désormais d'un noveau souverain." - J. J. Burlamaqui, Principes ou éléments du droit politique. Genève 1747, Lausanne 1787. P. IV. chap. 8, §. 2. "Il faut bien prendre garde, que la guerre ou la conquête, considérée en elle même, n'est pas proprement la cause de cette acquisition; elle n'est pas source ou l'origine immédiate de la souveraineté, c'est toujours le consentement du peuple ou exprès ou tacite, sans ce consentement l'etat de guerre subsiste toujours, la guerre n'est donc à proprement parler, que l'occasion de l'acquisition de la souveraineté."

Es muss darauf geachtet werden, dass Krieg oder Eroberung für sich genommen nicht die eigentliche Ursache für diesen Erwerb sind; Es ist nicht die Quelle oder der unmittelbare Ursprung der Souveränität, es ist immer die ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des Volkes, ohne diese Zustimmung besteht der Kriegszustand immer, Krieg ist daher streng genommen nur die Gelegenheit zur Erlangung der Souveränität.